ZZP’er zijn in tijden van onzekerheid

_{Afbeelding van Edar via Pixabay}

ZZP’er zijn in tijden van onzekerheid

Een zzp’er wil graag zelf ondernemen en veel verschillend werk doen. Je gaat daarom overeenkomsten aan met verschillende opdrachtgevers. Je weet wat er moet gebeuren en je gaat zelfstandig aan de slag. In dit hele proces denk je er vaak niet over na dat de belastingdienst je nauwkeurig in de gaten houdt. Je denkt te weten wat de bedoeling is van jouw overeenkomst met je opdrachtgever, maar als de belastingdienst hier anders over denkt, kan dat jou en jouw opdrachtgever veel geld kosten. In het geval er een geschil ontstaat over de overeenkomst, moet de rechter deze kwalificeren. Hierbij bepaalt hij van welk soort overeenkomst er daadwerkelijk sprake is. Partijen zoals de opdrachtgever, de belastingdienst of een zzp’er, hebben verschillende belangen bij deze kwalificatievraag en daarom is het van belang dat iedereen op de hoogte is van het geldende recht. Hieronder heb ik beschreven wat zowel voor de opdrachtgever als de opdrachtnemer van uitermate belang is om te weten als je een overeenkomst met elkaar aangaat. 

Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht

Er ontstaat een arbeidsovereenkomst als de werknemer zich verbindt in dienst van de werkgever en tegen loon een gedurende zekere tijd arbeid verricht. Volgens de wet ben je een zzp’er in het geval je voor meerdere opdrachtgevers werkt in een jaar, je zelf bepaalt hoe het werk uitgevoerd wordt, je zelf het ondernemersrisico loopt en je investeert in je bedrijf. Je mag dus geen loon ontvangen en daarmee onder het gezag staan van jouw opdrachtgever.

Sinds de inwerkingtreding van de Wet DBA ben je als opdrachtnemer samen met de opdrachtgever verantwoordelijk voor de gevolgen in het geval de rechter oordeelt dat er sprake is van een dienstbetrekking. De belastingdienst rekent dan naheffingen en boetes en plukt op die manier de vruchten van een overeenkomst die uiteindelijk wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Voor beide partijen is er tegenwoordig een groot risico en is het van belang om een kloppende overeenkomst op te stellen. Maar is dat genoeg? Wat als de overeenkomst toch niet juist is en de rechter oordeelt dat er sprake is van een dienstbetrekking? Wat is dan de doorslaggevende factor? Er is veel discussie geweest over het laten meewegen van de bedoeling die partijen hebben gehad bij het aangaan van een overeenkomst, bij de kwalificatievraag in het arbeidsrecht. De Hoge Raad heeft hierover op 6 november 2020 (HR,06-11-2020,ECLI:NL:HR:2020:1746) een belangrijke uitspraak gedaan. Deze uitspraak heeft veel impact voor zowel zzp’ers als de organisaties die externe krachten willen inschakelen. Ik zal hieronder kort uitleggen wat de betreffende uitspraak inhoudt en wat de gevolgen hiervan zijn.

Uitspraak van de Hoge Raad

In november 1997 deed de Hoge Raad een uitspraak die we nu kennen als het arrest Groen/Schroevers (HR,14-11-1997,ECLI:NL:HR:1997:ZC2495). In deze uitspraak heeft de rechter bepaald dat de bedoeling van partijen bij het aangaan van een overeenkomst wel degelijk uitmaakt bij de kwalificatievraag in het arbeidsrecht. Dat betekent dat het lastiger is voor een rechter om te oordelen dat er sprake is van een dienstbetrekking, als uit de overeenkomst blijkt dat beide partijen willen werken volgens een overeenkomst van opdracht. Op 6 november 2020 laat de Hoge Raad echter een heel ander geluid horen: de bedoeling van partijen speelt minder, of zelfs geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

Vooraf aan deze uitspraak is de Hoge Raad geadviseerd door de advocaat-generaal. De betreffende advocaat-generaal wilde verandering zien in het meewegen van de partijbedoeling bij de kwalificatievraag in het arbeidsrecht. En dat is gelukt. De advocaat-generaal zag zich gesteund door de adviezen die de Commissie Regulering van Arbeid (de ‘commissie Borstlap’) heeft uitgebracht. Daarin werd geadviseerd om het ‘werknemer tenzij’ principe te hanteren. Iedereen die bij of voor een organisatie werk is werknemer, tenzij de opdrachtgever en de zelfstandige kunnen aantonen dat er buiten dienstbetrekking gewerkt wordt. Dat kan alleen als iemand ‘niet ingebed’ is in de organisatie. De Hoge Raad benoemt het volgende in haar uitspraak:

Er moeten twee vragen worden onderscheiden. Eerst moet op basis van het Haviltex-criterium worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen over en weer zijn aangegaan. De bedoeling van partijen speelt daarbij een belangrijke rol. Als eenmaal die rechten  en verplichtingen zijn vastgesteld, dient de rechter te beoordelen of en zo ja aan welke benoemde overeenkomst, de overeenkomst voldoet. Bij deze kwalificatiefase is het oogmerk van partijen niet van belang. De vraag of partijen beoogden een beloning overeen te komen voor de geleverde arbeid danwel beoogden in volledige vrijheid of juist onder leiding en toezicht van de wederpartij arbeid te verrichten is een rechtens relevante ‘uitlegvraag’.

De partijbedoeling speelt dus geen rol meer bij de kwalificatie, maar wel bij de daaraan voorafgaande vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Verschillende uitspraken die in het verleden door de Hoge Raad zijn gedaan, laten zien dat de partijbedoeling in de Haviltex-fase tot  een zelfde uitkomst leidt. Het zogenoemde Haviltex-criterium houdt in dat alle feiten en omstandigheden, inclusief de kennelijke bedoeling van partijen die mede blijkt uit de feitelijke gedragingen over en weer in de uitvoering van de overeenkomst, in acht worden genomen. Uit alle rechtspraak sinds Groen/Schoevers samengevat blijkt dat je op deze manier mag identificeren welke afspraken partijen zijn overeengekomen. Die afspraken moeten vervolgens getoetst worden aan artikel 7:610 BW. Het gevolg is dat ‘de partijbedoeling’ als zelfstandig element in de kwalificatiefase geen rol speelt en dat de dominantie van de partijbedoeling in de rechtspraktijk dus afneemt.

Het gevolg van deze uitspraak

In Nederland zijn er zo’n 300 tot 400.000 zzp’ers, die opdrachten hebben bij 1 of 2 organisaties met een looptijd van meestal 3 tot 24 maanden. Onder deze groep zzp’ers vallen de Interim-managers, interim IT’ers, interim HR, maar denk ook aan bijvoorbeeld uitvoerend personeel in de bouw of zorg. Deze groep wordt hard geraakt door de uitspraak van de Hoge Raad. Het flexwerken zoals we in Nederland kennen wil de commissie Borstlap duidelijk op een andere manier indelen. Zij willen dat er meer wendbaarheid binnen de organisaties ontstaat. Door deze uitspraak zullen veel zzp’ers dus hun manier van werken moeten aanpassen en de organisaties zullen meer werknemers moeten aannemen op basis van een arbeidsovereenkomst.

Het is nu aan de wetgevende macht om hier iets aan te doen. Het kabinet wijst er nu op dat de wekende op voorhand nooit 100% zekerheid zal hebben over de aard van de arbeidsrelatie. De kwalificatie van de overeenkomst zal immers- als de werkzaamheden al gestart zijn- aan de hand van alle feiten en omstandigheden moeten worden vastgesteld. Er moet enerzijds rekening worden gehouden met bescherming en een duurzaam socialezekerheidsstelsel en het bieden van keuzevrijheid anderzijds. Voor het waarborgen van een duurzaam houdbaar stelsel is het juist van belang dat de bedoeling van partijen niet mee weegt. Toch geeft het kabinet toe dat er verdere politieke stappen nodig zijn om, binnen de ruimte die het Europese recht biedt, keuzes te maken tussen de uitgangspunten van bescherming, een houdbaar stelsel en keuzevrijheid.

Juist in deze tijden van een onzekere economie, wordt er bij de zzp’er nog meer onzekerheid op hun bordje geschoven. Zorg er dus goed voor dat de overeenkomst die jij tekent inhoudelijk waterdicht is!