Wegens onbereikbaarheid van de zieke werknemer kan het UWV geen deskundigenoordeel opmaken. Gerechtshof Den Haag oordeelde op 15 oktober 2020 dat u in dat geval (gelukkig) niet met lege handen staat.
Uw werknemer is ziek, onbereikbaar en werkt niet mee aan de re-integratie. Werknemer negeert zeven oproepen van de bedrijfsarts. Ook op uw oproepen geeft werknemer niet thuis. Het UWV kan geen deskundigenoordeel afgeven omdat ook het UWV geen contact kan krijgen met de werknemer. Wat zijn uw verplichtingen (en rechten) als werkgever in dit kader?
Het Gerechtshof Den Haag liet zich op 15 oktober 2020 1 nader uit over de vraag wat van een werkgever verwacht kan worden in dusdanige kwesties.
In deze bijdrage wordt nader stilgestaan bij deze beschikking.
De feiten
De werknemer in deze kwestie is op 5 november 1999 in dienst getreden bij Renewi. Werknemer vervulde de functie van bijrijder op een kraakpersvoertuig. Op 2 november 2018 meldt de werknemer zich ziek. Vervolgens is er een telefonisch consult op 13 december 2018 en op basis daarvan acht de bedrijfsarts de werknemer arbeidsongeschikt.
In de periode van maart tot en met augustus 2018 is er meerdere malen contact tussen de bedrijfsarts en de werknemer. Uit die contacten kwam steeds naar voren dat de werknemer arbeidsongeschikt was en niet in staat was om (aangepaste) werkzaamheden uit te voeren.
Vervolgens reageert de werknemer in de periode van 7 februari 2019 tot 12 december 2019 zeven keer niet op uitnodigingen voor het spreekuur met de bedrijfsarts.
Voor Renewi is eind september 2019 de maat vol. Zij geeft de werknemer een formele waarschuwing. Ook wordt daarbij aangegeven dat de houding van werknemer gevolgen kan hebben voor de loonbetaling indien hij niet voor 3 oktober 2019 reageert. De werknemer reageert (wederom) niet en Renewi stuurt de werknemer daarop een nieuwe waarschuwing met de opdracht uiterlijk vóór 23 oktober 2019 te reageren. De werknemer reageert opnieuw niet. Op 24 oktober 2019 zet Renewi de loonbetaling stop. In de tussenliggende periodes heeft Renewi de werknemer ook nog eens drie keer thuis bezocht, telkens was hij niet thuis.
Deskundigenoordeel UWV
Om te kunnen komen tot een beëindiging van het dienstverband met de werknemer, dient een werkgever op grond van artikel 7:629a BW een deskundigenoordeel overleggen. Artikel 7:629a lid 1 BW luidt als volgt:
“De rechter wijst een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 629 af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 660a.“
Op 12 december 2019 vraagt Renewi dan ook aan het UWV om een deskundigenoordeel. Het UWV reageert op 12 februari 2020 op dit verzoek en geeft aan geen deskundigenoordeel te kunnen afgeven omdat de werknemer niet reageert op de berichten van het UWV. Het UWV kan om die reden geen deskundigenoordeel afgeven. Op grond van artikel 7:629a BW dient een dusdanig oordeel wel te worden overgelegd. Desondanks start werkgever een procedure, omdat zij van mening is dat in deze kwestie een deskundigenverklaring in redelijkheid niet vereist is.
Kantonrechter
Renewi stapt naar de kantonrechter en vraagt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Renewi is verder van mening dat de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
De kantonrechter wijst het verzoek af (!). De kantonrechter is van mening dat Renewi, als zij de werknemer een verwijt maakt over zijn gedrag tijdens de re-integratie, op grond van artikel 7:629 a BW een deskundigenoordeel had moeten overleggen. Zonder een dergelijk oordeel, geen ontbinding.
Hoger Beroep
Renewi gaat (gelukkig) in hoger beroep en vraagt het Hof de beschikking van de kantonrechter te vernietigen. Het Hof is het met Renewi eens dat in deze situatie sprake is van de uitzondering van artikel 7:671b lid 5 sub b BW. Het Hof zegt daarover: “Het overleggen van een deskundigenverklaring bij een ontbindingsverzoek gegrond op het zonder deugdelijke grond niet meewerken aan re-integratieverplichtingen is niet vereist indien overlegging in redelijkheid niet van de werkgever kan worden verlangd.”
In de wetsgeschiedenis is hierover gezegd: “Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het niet mogelijk is om snel een dergelijke verklaring te verkrijgen doordat de werknemer zich onbereikbaar houdt en aldus daaraan geen medewerking verleent. Dit zal mede in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen” 2. Het komt erop neer dat Rewe terecht een beroep op deze uitzondering heeft gedaan.
Vervolgens kon toegekomen worden aan de inhoudelijke behandeling van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hierover zegt het Gerechtshof: “Het herhaaldelijk geen gevolg geven aan deze oproepen/uitnodigingen kwalificeert het hof in beginsel als het verwijtbaar niet meewerken aan re-integratieverplichtingen in de zin van art. 7:660a BW.” Er zijn geen inhoudelijke argumenten aangevoerd op grond waarvan het niet reageren/meewerken op een andere wijze gezien zou moeten worden. De arbeidsovereenkomst wordt daarom alsnog per 16 september 2020 ontbonden.
Niet meewerken aan re-integratie, toch transitievergoeding?
Tot slot is de vraag van belang of er wel of geen recht bestaat op de transitievergoeding? Het recht op de transitievergoeding kan pas worden afgewezen indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, dan wel nalaten. Het Hof is die mening toegedaan. Uit de wetsgeschiedenis volgt immers dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat. 3 Met andere woorden: de werknemer in deze kwestie heeft geen recht op een transitievergoeding (ondanks zijn arbeidsverleden bij werkgever van ruim 20 jaar).
Wat zegt deze beschikking nu eigenlijk?
De arbeidsongeschikte werknemer heeft veel bescherming, maar hij heeft ook verplichtingen. Zo moet een werknemer meewerken aan de re-integratie en redelijke voorschriften van de werkgever, of bijvoorbeeld de bedrijfsarts, opvolgen. Doet een werknemer dat niet, dan zijn er meerdere sancties die een werkgever kan toepassen (loonopschorting, loonstopzetting en uiteindelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst).
Een werkgever moet zorgvuldig handelen. De beschikking geeft een mooi overzicht van het zorgvuldige handelen van Renewi in deze kwestie. Renewi heeft vrijwel alles uit de kast gehaald om met de werknemer in contact te komen. Niet valt in te zien waarom Renewi een verwijt te maken viel, zoals de kantonrechter dat in eerste aanleg deed. Als je als werkgever zorgvuldig handelt kun je dus met succes de sanctiemiddelen van de wet inzetten tegen een werknemer die niet meewerkt aan de re-integratie.
Afsluitend is het goed te zien dat het zinvol kan zijn om tegen een uitspraak van de kantonrechter in beroep te gaan. Het Hof komt met een zorgvuldige en juridisch correcte toepassing van het recht en stelt Renewi alsnog in het gelijk. Volkomen terecht wat ons betreft.
Ga zorgvuldig te werk en laat u adviseren
Heeft u nu ook een werknemer die niet meewerkt aan de re-integratie? Ga zorgvuldig te werk en laat u goed adviseren over de te nemen stappen. De ervaren arbeidsrechtadvocaten van Vallei Advocaten & Mediators uit Ede kunnen u helpen.
- Gerechtshof Den Haag van 15 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1660
- Kamerstukken II 2014/2015, 33 988, 3, p. 37.
- Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39 en 40.
