Wat je kan leren van het contract tussen de EU en AstraZeneca

Wat je kan leren van het contract tussen de EU en AstraZeneca

Tijdens de mondelinge behandeling op 26 mei 2021 van de zaak die de Europese Commissie heeft aangespannen tegen AstraZeneca vanwege de vertraagde vaccinleveringen, heeft de Europese Commissie een schadevergoeding geëist van enkele tientallen miljoenen euro’s. De Europese Commissie is van mening dat AstraZeneca de leveringsafspraken niet is nagekomen en daarom een boete verschuldigd zou zijn. AstraZeneca stelt zich juist op het standpunt dat zij zich volledig aan de contractuele afspraken heeft gehouden en dat er daarom geen enkele reden is voor het betalen van een boete.

In het Engelse contract waarop Belgisch recht van toepassing is, hebben de Europese Commissie en AstraZeneca afspraken gemaakt over de leveringen van de vaccins. AstraZeneca heeft zich daarbij verplicht om de vaccins te leveren op basis van “Best Reasonable Efforts”.

In dit artikel zal ik een paar gezichtspunten delen over wie mogelijk het gelijk aan haar zijde heeft. Daarnaast laat dit contract zien dat er voor grote spelers die – naar ik aanneem over veel juridische capaciteit en ondersteuning beschikken – desondanks in een aantal valkuilen zijn gestapt.

Wat hebben de Europese Commissie en AstraZeneca afgesproken?

In het 34 pagina’s tellende contract (“Advanced Purchase Agreement”) zijn alle afspraken vastgelegd over de ontwikkeling, levering en distributie van het door AstraZeneca geproduceerde vaccin. De Italiaanse nieuwszender RAI, heeft beslag weten te leggen op de ongecensureerde versie van het contract, zodat ook de zwartgelakte bepalingen zichtbaar zijn geworden.

In artikel 5 van het contract is de belangrijke verplichting opgenomen voor AstraZeneca om de vaccins te leveren:

“AstraZeneca shall use its Best Reasonable Efforts to manufacture the Initial Europe Doses within the EU for distribution, and to delivers to the Distribution Hubs, following EU market authorization, as set forth more fully in section 7.1, approximately (i) 30 million to 40 million Doses by end of 2020, (ii) 89 million to 100 million Doses in Q1 2021, and (iii) the remainder of the Initial Europe Doses by end of Q2 2021.”

AstraZeneca gaat er op dit moment vanuit dat er niet meer dan 100 miljoen in het eerste en tweede kwartaal van 2021 geleverd zullen worden aan de lidstaten van de Europese Unie. Een groot verschil dus met de toegezegde 300 miljoen en reden voor de Europese Commissie om te stellen dat AstraZeneca zich niet houdt aan het contract.

Heeft de Europese Commissie hier een punt? Om hier een antwoord op te geven, is het belangrijk te kijken naar de exacte afspraak over de levering van vaccins. AstraZeneca heeft toegezegd de vaccins te leveren op basis van ‘Best Reasonable Efforts’, een zogenaamde inspanningsverplichting. De termen ‘Best Effort’ en ‘Reasonable Efforts’ zijn (internationaal) gangbaar en hebben een redelijk duidelijke betekenis in het Engelse recht. De combinatie ‘Best Reasonable Efforts’ daarentegen is wat ongebruikelijker en lijkt een samentrekking van beide standaardbepalingen te zijn. ‘Best Effort’ wordt in het Engelse recht uitgelegd als een inspanningsverplichting waarbij AstraZeneca al het mogelijke moet doen om de vaccins te leveren, zelfs als dat een financieel verlies tot gevolg heeft. De minder verstrekkende variant hiervan is ‘Reasonable Efforts’. In dat geval is AstraZeneca verplicht om het redelijke te doen om de vaccins te leveren, maar is AstraZeneca niet verplicht om ten nadele van haar eigen financieel belang te handelen. Wat betekent dan de samentrekking ‘Best Reasonable Efforts’? Het zal waarschijnlijk ergens tussenin liggen, maar het is niet te bepalen wat dit in het concrete geval betekent. Met andere woorden, het is een vage nietszeggende afspraak, waarmee je alle kanten op kan.

In het contract is wel een poging gedaan om uitleg te geven aan Best Reasonable Efforts. Zo is het volgende afgesproken:

AstraZeneca is verplicht om zich zo in te spannen als een vergelijkbare partij in vergelijkbare omstandigheden zou hebben gedaan. Het probleem is echter dat er niet veel vergelijkbare partijen zijn en dat de Covid-19 pandemie geen vergelijkbare omstandigheden kent. De uitleg die is opgenomen, is dus vrijwel onbruikbaar.

Tot slot heeft de Europese Commissie om onbegrijpelijke reden afstand gedaan van haar recht om AstraZeneca in een gerechtelijke procedure te betrekken, specifiek met betrekking tot een vertraging van de levering van de vaccins. Zo bepaalt artikel 15.1:

“The commission and each of the Participating Member States each within their respective competencies, on behalf or itself, waive and release any claim against AstraZeneca arising out of or relating to (…) (e) delays in delivery of the Vaccine under this Agreement.”

Het ligt daarom voor de hand dat de Belgische rechter de zaak op dit punt zal kunnen afdoen. Immers hebben partijen vooraf afgesproken om in het geval van een vertraging in de levering, niet naar de rechter te stappen. Kennelijk heeft de Europose Commissie dan toch goede argumenten om deze afspraak te passeren. Mogelijk dat “claims” zo worden uitgelegd door de Europese Commissie dat het nakomen van de toezegging op straffe van een boete, geen claim is, omdat het geen schadevergoeding betreft.  

Wat had wel afgesproken moeten worden?

Dat AstraZeneca alleen wilde leveren op basis van een inspanningsverplichting, is begrijpelijk. De omstandigheden zijn immers uitzonderlijk waardoor het verstrekken van harde garanties niet – vanuit het perspectief van AstraZeneca – verantwoord is. De Europese Commissie had echter veel meer voorwaarden moeten stellen aan de inspanningsverplichting. Zo had een duidelijke keuze gemaakt moeten worden tussen de internationaal gangbare bedingen als ‘Best Effort’ en ‘Reasonable Effort’. Daarnaast had opgenomen moeten worden welke minimuminspanningen AstraZeneca moet leveren. En zeer belangrijk, welke inspanning AstraZeneca moet doen bij de verdeling van de geproduceerde vaccins over partijen die ook met AstraZeneca hebben gecontracteerd.

Over dit laatste punt is veel ophef geweest. AstraZeneca zou het Verenigd Koninkrijk bevoordelen bij de verdeling van de geproduceerde vaccins. Deze ophef is terecht omdat het bevoordelen van een andere contractspartij ten koste gaat van de toezegging die AstraZeneca heeft gedaan aan de Europese Commissie. Echter heeft de Europese Commissie hier ook boter op haar hoofd. In het contract zijn namelijk nergens afspraken gemaakt over de leveringen aan andere partijen. Daar komt bij dat het helemaal opmerkelijk is dat AstraZeneca enkel heeft beloofd om het vaccin in de EU te laten produceren, maar niet is bepaald dat deze in de EU geproduceerde vaccins zien op de vaccins die aan de Europese Commissie zijn toegezegd. Had de Europese Commissie bedongen dat alle toegezegde vaccins die in de EU worden geproduceerd aan de Europese Commissie worden geleverd, dan handelt AstraZeneca mogelijk wel in strijd met haar inspanningsverplichting als zij die geproduceerde vaccins aan het Verenigd Koningrijk zou leveren. Kortom, ook hier heeft de Europese Commissie steken laten vallen.

Is er dan niets waar de Europese Commissie een beroep op kan doen?

Er zijn een aantal argumenten die de Europese Commissie op basis van het contract kan aanvoeren. Eén van deze argumenten is dat AstraZeneca meer kan doen, dan zij op dit moment doet. Als de Europese Commissie dit goed kan onderbouwen, komt mogelijk vast te staan dat AstraZeneca zich onvoldoende heeft ingespannen. Een verplichting die mogelijk ingelezen kan worden is de inspanning van AstraZeneca om de beschikbare vaccins gelijk over diverse contractspartijen te verdelen.

Een ander argument dat de Europese Commissie kan aanvoeren, is een schending van één van de garanties die AstraZeneca heeft gegeven. In artikel 13.1 is opgenomen dat AstraZeneca garandeert dat er geen andere verplichtingen of overeenkomsten bestaan die mogelijk conflicteren met de toegezegde vaccins.

Bekend is geworden dat het contract met het Verenigd Koninkrijk één (1) dag later is ondertekend. Daarnaast heeft een woordvoerder van AstraZeneca bevestigd dat er al in april 2020 een overeenkomst gesloten zou zijn met het Verenigd Koninkrijk, waarbij afspraken zijn gemaakt over de productieketen in het Verenigd Koninkrijk. De garantie die AstraZeneca heeft gegeven aan de Europese Commissie is dus mogelijk geschonden, als de afspraken met het Verenigd Koninkrijk in ogenschouw worden genomen.

Deze schending van de gegeven garantie biedt mogelijk een opening om AstraZeneca een schadeclaim te laten betalen. Juist omdat een schending van de garantie niet is opgenomen bij de gevallen waar de Europese Commissie afstand doet van haar recht om een claim in te stellen.

Hoe zou de zaak in Nederland worden beoordeeld?

Naar Nederlands recht is het doen van afstand van een mogelijke vordering, rechtsgeldig. Slechts in gevallen waarbij dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hiervan is niet snel sprake. In beginsel zal de vordering tot vergoeding van schade die is ontstaan door de vertraging in de levering, niet worden toegewezen, naar Nederlands recht.

Het antwoord op de vraag of naar Nederlands recht kan worden afgedwongen dat een partij zijn inspanningsverplichting nakomt, gelden een aantal gezichtspunten. De inspanningsverplichting ziet op het realiseren van het doel van de overeenkomst. In dit geval dus het produceren en leveren van vaccins. De inspanning die AstraZeneca moet leveren, moet dus gericht zijn op verwezenlijking van het doel. Een ander gezichtspunt is de vraag of AstraZeneca bij machte is om de toegezegde levering na te komen. Dit is bijvoorbeeld niet het geval bij overmacht, die buiten de invloed van AstraZeneca ligt. Een bevoordeling van het Verenigd Koninkrijk ten koste van de Europese Commissie zal niet als overmacht kwalificeren. Ook is van belang of AstraZeneca feitelijk is staat is de toegezegde vaccins te leveren. Als de productiecapaciteit er is, maar er wordt anders verdeeld, is AstraZeneca dus in staat om de toezegging na te komen en spant zij zich dus onvoldoende in om de toezegging aan de Europese Commissie na te komen.

Daarentegen geldt dat de inspanningsverplichting erg algemeen is geformuleerd, zodat het afdwingen daarvan naar Nederlands recht uitdagend is. Hoe strakker en duidelijker het inspanningsbeding, hoe beter dit afdwingbaar is. Dat er Engelse contracttermen worden gebruikt, maakt het voor de rechter niet makkelijker. Best Reasonable Efforts heeft geen vaste betekenis naar Nederlands recht, dus zal de rechter moeten gaan uitleggen wat dit in het concrete geval betekent. Een leveringsresultaat zal in geen geval afdwingbaar zijn, omdat het contract geen aantallen garandeert.

Kortom, naar Nederlands recht zou het afdwingen van meer inspanningen mogelijk een optie zijn. Daarbij is het dan de vraag of hier concrete aantallen aan verbonden kunnen worden en zelfs een boete. Dit zou anders geweest zijn als de inspanning die AstraZeneca moet leveren veel concreter was gemaakt en direct was gekoppeld aan de toegezegde aantallen vaccins.

Ter afsluiting

Duidelijk is dat het opstellen van een contract geen eenvoudige zaak is. Veel hangt af van de formulering, het toepasselijke recht en de afdwingbaarheid van de bepalingen. In dit geval blinkt het contract van de Europese Commissie niet uit in duidelijkheid. Van een orgaan van deze omvang had toch verwacht moeten worden dat zij beter in staat is een duidelijk contract op te stellen.

Mijn verwachting is dan ook dat de kans aanzienlijk is dat de Europese Commissie weinig tot geen resultaat zal bereiken met de opgestarte procedure.

« Terug naar het overzicht