Samenloop artikel 7:610b en 7:628a BW: Rb. Amsterdam van 3 september 2020

Kantonrechter Amsterdam heeft zich op 3 september 2020 uitgelaten over de samenloop van artikel 7:610b en 7:628a. 1

In deze bijdrage wordt stilgestaan bij deze uitspraak.

Artikel 7:628a BW

De Wet Arbeidsrecht in Balans (WAB) brengt voor oproepovereenkomsten aanzienlijke wijzigingen met zich mee. De achterliggende gedachte hiervan is de versterking van de positie van de oproepkracht (meer financiële zekerheid). In dat kader zijn per 1 januari 2020 nieuwe regels in werking getreden voor oproepovereenkomsten.

Artikel 7:628a BW is hiervan een voorbeeld. Dit artikel stond ook centraal in de te bespreken uitspraak van 3 september 2020. Het is dan ook allereerst van belang om te weten wat nu precies is bepaald in artikel 7:628a BW:

In artikel 7:628a BW is het volgende bepaald:

  • 1.Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel indien sprake is van een oproepovereenkomst, heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht.
  • 2.Indien sprake is van een oproepovereenkomst, kan de werknemer door de werkgever niet verplicht worden aan de oproep om arbeid te verrichten gehoor te geven, indien de werkgever de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet ten minste vier dagen van tevoren schriftelijk of elektronisch aan de werknemer bekendmaakt.
  • 3.Indien sprake is van een oproepovereenkomst en de werkgever binnen vier dagen voor de aanvang van het tijdstip van de arbeid de oproep om arbeid te verrichten ten dele dan wel volledig intrekt of de tijdstippen wijzigt, heeft de werknemer recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij de arbeid overeenkomstig de oproep zou hebben verricht. De oproep om arbeid te verrichten wordt schriftelijk of elektronisch ingetrokken of gewijzigd.
  • 4.De termijn van vier dagen, bedoeld in de leden 2 en 3, kan bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden verkort, mits de termijn niet korter is dan 24 uur.
  • 5.Indien sprake is van een oproepovereenkomst, doet de werkgever steeds als de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod voor een vaste arbeidsomvang, die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden, waarbij niet op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, of artikel 691, lid 7, ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van artikel 628, lid 1. De termijn voor aanvaarding van het aanbod bedraagt ten minste een maand. Voor de berekening van de periode van 12 maanden worden arbeidsovereenkomsten, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld.
  • 6.Het eerdere aanbod, dat de werkgever aan de werknemer heeft gedaan, op grond van lid 5, geldt ook voor arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden opvolgen.
  • 7.De leden 5 en 6 zijn van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.
  • 8.Gedurende de periode waarin de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 5 of 6, niet is nagekomen, heeft de werknemer recht op loon over de arbeidsomvang, bedoeld in lid 5.
  • 9.Van een oproepovereenkomst als bedoeld in dit artikel is sprake indien: a.de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van: 1°ten hoogste een maand; of 2°ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is gespreid over die tijdseenheid; of b.de werknemer op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, of artikel 691, lid 7, geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.
  • 10.Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over wanneer sprake is van een oproepovereenkomst.
  • 11.Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan bepaald worden dat lid 2, lid 3 en lid 5 niet van toepassing zijn voor bij die overeenkomst of regeling aangewezen functies, die als gevolg van klimatologische of natuurlijke omstandigheden gedurende een periode van ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden uitgeoefend en niet aansluitend door dezelfde werknemer kunnen worden uitgeoefend gedurende een periode van meer dan negen maanden per jaar.
  • 12.Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

Voor deze casus is relevant, dat artikel 7:628a BW met zich meebrengt dat een werkgever verplicht is de oproepkracht een aanbod te doen voor een arbeidsovereenkomst met een vaste urenomvang, telkens (aldus iedere keer) wanneer de oproepovereenkomst 12 maanden heeft geduurd. Het aanbod van vaste arbeidsomgang is gelijk aan het gemiddelde aantal uren over deze 12 maanden. Dit aanbod moet schriftelijk (of elektronisch) gebeuren én binnen één maand na afloop van deze 12 maanden. Deze verplichting geldt natuurlijk enkel als de oproepovereenkomst nog doorloopt na het verstrijken van deze 12 maanden termijn. Met andere woorden: het aanbod behoeft niet te worden gedaan wanneer het een overeenkomst van 12 maanden betreft en werkgever besluit de overeenkomst niet te verlengen.

De oproepkracht mag het aanbod weigeren. Dit kan een oproepkracht bijvoorbeeld doen wanneer hij (juist) het flexibele karakter van de overeenkomst wenst te behouden.

Wanneer een werkgever echter het aanbod niet of niet tijdig doet, dan heeft de oproepkracht alsnog recht op het loon voor het aantal uren waarvoor hij een vast aanbod had moeten ontvangen.

Ter zake van deze verplichting geldt overgangsrecht. De termijn van 12 maanden begint namelijk niet eerst te lopen per 1 januari 2020, maar is al van toepassing op de reeds daarvoor aangegane oproepovereenkomst(en). Voor de praktijk betekent dit, dat wanneer een bestaande oproepovereenkomst per 1 januari 2020 al 12 maanden of langer heeft geduurd, werkgever binnen één maand nadien (dat wil zeggen uiterlijk op 31 januari 2020) een aanbod moet doen voor een vaste arbeidsurenomvang. In onderhavige casus is dit het geval.

Artikel 7:610b BW

Verder is het voor deze casus van belang om te weten wat nu precies is bepaald in artikel 7:610b BW. Artikel 7:610b BW is van dwingend recht. In dit artikel gaat het om de urenomvang van de arbeidsovereenkomst. Bij een beroep op dit artikel moet in ieder geval al vaststaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst (zie in dat kader artikel 7:610a BW).

Dit artikel beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, maar ook in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoge niveau bevindt dat de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.

De tekst van artikel 7:610b BW luidt als volgt:

Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

De casus

Werknemer in kwestie is met ingang van 15 maart 2017 voor onbepaalde tijd in dienst van werkgever (Keukenhof) op basis van een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Werknemer is werkzaam in de functie van toeristengids.

Bij brief van 13 januari 2020 heeft werkgever aan werknemer op basis van artikel 7:628a BW (nieuw) een arbeidsovereenkomst aangeboden met een omvang van 28 uur, ingaande per 1 februari 2020. Werknemer heeft het aanbod niet aanvaard. Vervolgens heeft werknemer per 7 maart 2020 werkgever verzocht om wijziging van de arbeidsovereenkomst in 18 uur per week, op grond van artikel 7:610b BW. Daarop volgt een afwijzing van werkgever. Vervolgens heeft de gemachtigde van werknemer op 7 mei 2020 geschreven dat er sprake is van een urenomvang van 28 uur per week, het e.e.a op grond van 7:610b BW en gebaseerd op de afgelopen 12 maanden.

Kortom: werknemer stelt uiteindelijk dat hij op basis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW, met een referteperiode van 12 maanden, een arbeidsomvang heeft van 28 uur per week.

Referteperiode

De kantonrechter overweegt dat de regeling van artikel 7:628a BW aan een beroep op het rechtsvermoeden van 7:610b BW niet in de weg staat.

Voor het antwoord op de vraag wat de arbeidsomvang is, en welke referteperiode bij het beroep op artikel 7:610b BW tot uitganspunt wordt genomen, geldt dat in beginsel de laatste drie (3) maanden als referteperiode hebben te gelden. In casu is werknemer uitgegaan van een referteperiode van 12 maanden in de plaats van drie maanden. De vraag is nu, of deze periode terecht is aangehouden voor de berekening van de arbeidsomvang.

Denkbaar is dat verschil van mening ontstaat over de omvang van de arbeidsduur van de werknemer, bijvoorbeeld omdat het wettelijk rechtsvermoeden als uitgangspunt neemt het gemiddelde over de drie (3) voorafgaande maanden, die nu toevallig misschien net een piek te zien gaven of juist een dal.

In beginsel kunnen zowel werkgever als werknemer verzoeken om een beoordeling op basis van een langere, meer representatieve, referteperiode. In casu heeft werknemer aldus een dusdanig verzoek gedaan.

Een beroep op artikel 7:610b BW levert een rechtsvermoeden op over de arbeidsomvang. Dit rechtsvermoeden kan worden weerlegd.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2020 2, kan overigens een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren aan de hand van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW ook worden toegewezen met ingang van een datum vóór die van de indiening van dat verzoek. De Hoge Raad motiveert dit door erop te wijzen dat noch uit de tekst van de wet, noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet mogelijk zou zijn.

Juridische beoordeling door de kantonrechter

In deze kwestie heeft werknemer zich op het standpunt gesteld dat het gehele jaar 2019 als referteperiode dient te gelden, de rechter oordeelt dat werknemer daarvoor in het geding onvoldoende heeft gesteld.

Dat werknemer actief is in de toeristenbranche en er in die branche pieken en dalen zijn, maakt nog niet dat daarmee de door werkgever gehanteerde periode van de drie voorafgaande maanden niet kan worden gebruikt, nu het niet de bedoeling is om alleen de periode dat het meest gewerkt is als referteperiode te gebruiken. De omstandigheid dat in de toeristenbranche sprake is van wisselende periodes is daarvoor dus onvoldoende.

Dat werknemer in kwestie toevallig twee keer met verlof is geweest in die drie maanden, zou aanleiding kunnen zijn voor een andere referteperiode. Echter, bij gebreke aan duidelijke informatie hierover, kan daar in dit geding niet op vooruitgelopen worden (in onderhavige kwestie is sprake van een kort geding).

De kantonrechter overwoog dat de loonaanspraak van werknemer op basis van 28 uur per week niet toewijsbaar is. Wel heeft werknemer aanspraak op doorbetaling van zijn loon op basis van het gemiddeld aantal uren over de referteperiode van de drie voorafgaande maanden (januari, februari en maart 2020) en dus niet het gemiddeld aantal uren over een referteperiode van het jaar 2019.

Gemiddeld aantal uren en het aanbod: laat u adviseren

Heeft u werknemers in dienst waarbij u conform artikel 7:628a BW een aanbod dient te doen of is er sprake van een discussie met uw werknemer omtrent het gemiddeld aantal uren? Neemt u dan contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten en laat u tijdig adviseren.

mr. M.F.M. (Martijn) Groot Kormelink

mr. M.F.M. (Martijn) Groot Kormelink


Arbeidsrecht en Ondernemingsrecht

Advocaat & Mediator
mr. M.F.M. (Martijn) Groot Kormelink
mw. mr. E. (Edita) Tesnjak

mw. mr. E. (Edita) Tesnjak


Arbeidsrecht en Ondernemingsrecht

Advocaat
mw. mr. E. (Edita) Tesnjak
  1. Rb. Amsterdam van 3 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4354
  2. Hoge Raad van 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017
« Terug naar het overzicht

© 2020 - Alle rechten voorbehouden - Vallei Advocaten & Mediators